96号指导案例：章程约定“人走股留”有效

【曹鹏律师按语】

关于“公司回购”我们在这里发过好几篇文章分享了，包括案例。比如：

不管是从公司角度还是从股东角度出发，退出都是一个特别值得重视的问题。尤其是对较为封闭的有限公司而言，因为封闭，所以流动性本来就差，股东若没有事先做好退出安排，要么容易发生僵局，要么股东利益直接受损。另外，现在做股权激励比较多，股权激励的对象获得及持有股权都是基于他们和公司之间的服务关系，人员流动必然涉及股权变动，若无事先安排，股权和劳动关系是两回事，员工劳动关系的解除并不会当然引起股权的退出，对公司而言就要吃哑巴亏。因此，靠谱的做法是获得股权的时候就对将来的退出做好安排，而不是等到时候再说。

怎么提前安排？退出机制就三种，转让、回购（限期减资或转让）和解散，其实都可以安排一个附条件生效的合同（或章程）条款，确保所附条件的合理性、可操作性即可。根据是意思自治，或者公司法那半句最经典的话“公司章程另有规定的除外”，股东间协议当然也算了。

其他的比较少争议，就是对于公司回购，往往有不同意见。总是有人纠结于公司法关于法定回购的条款是不是仅限列举的几种情形才能回购，除此之外就都是违法，就是抽逃出资。我把公司法七十四条原文录在下面：

第七十四条 有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：

(一)公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；

(二)公司合并、分立、转让主要财产的；

(三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。

自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。

这是法定回购，也就是说回购请求权的依据来自法律规定。对应的就是约定回购，回购请求权依据来自合同或章程约定。包括最高院这次公布的指导案例在内，关于法定回购和约定回购的关系，尤其是约定回购的效力问题，基本上说清楚了，法定回购和约定回购是两码事，不能用法定回购来否定约定回购，不能把公司法74条理解为“禁止所列情形之外的回购”。法理依据还是是意思自治。

当然，如果是股份公司，就得另当别论，因为公司法第一百四十二条规定：

公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：

(一)减少公司注册资本；

(二)与持有本公司股份的其他公司合并；

(三)将股份奖励给本公司职工；

(四)股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。

公司因前款第(一)项至第(三)项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后，属于第(一)项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第(二)项、第(四)项情形的，应当在六个月内转让或者注销。

公司依照第一款第(三)项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的百分之五；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在一年内转让给职工。

公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。

最后，最高院昨天公布这个案例，不算新鲜，但把这个问题放到指导案例很重要，所以就再分享一下。

宋文军与西安市大华餐饮有限责任公司

股东资格确认纠纷申请再审

民事裁定书

陕西省高级人民法院

（2014）陕民二申字第00215号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：宋文军，男，汉族，无业。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：西安市大华餐饮有限责任公司。住所地：西安市碑林区东大街5l8号。

再审申请人宋文军因与被申请人西安市大华餐饮有限责任公司（以下简称大华公司）股东资格确认纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2013）西中民四终字第00277号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查。现已审查终结。

宋文军再审申请提出:

1、大华公司收回其股份程序违法，公司法虽不禁止公司回购股东股份，但退股回购行为必须符合公司法立法目的和公司法规定的条件和程序，即《公司法》第七十四规定的三种情形，而本案中申请人与被申请人之间的股权收回行为仅仅是由董事长一人签字即完成退股，不存在与公司达成一致的协议，被申请人于2006年6月收回宋文军的股份，直至本案诉讼，宋文军的股份并未依法转让或注销，工商登记信息中宋文军仍被登记为大华公司的股东。

2、被申请人强行收回宋文军股份的行为属于公司抽逃出资的行为，违反公司法的禁止性规定。公司回购宋文军股份的行为实质上减少了公司的资产和股份，侵犯了公司的财产权，属于抽逃公司资金；

3、大华公司的公司章程中关于“人走股留”的规定，违反了公司法关于股东权利的规定。劳动关系与股东投资关系是两种不同的法律关系，章程中约定的解除劳动关系就必须交回股权的规定违反了公司法的禁止性规定，不属于公司自治的范围。请求撤销二审民事判决，依法改判宋文军具有大华公司股东身份。

大华公司答辩提出，大华公司回购宋文军股权的行为不违反《公司法》的禁止性规定，程序亦不存在违法行为，在本案中宋文军申请退股，大华公司同意其退股且经公司股东会表决通过，回购程序没有违法之处；大华公司的回购行为也没有造成公司注册资本的减少，不构成抽逃出资；大华公司的公司章程关于公司股权回购的约定，不违反《公司法》的禁止性规定，亦不存在《合同法》第五十二条规定的合同无效的事由，应为有效；宋文军不具有大华公司股东资格的事实已经被生效的法律文书所确认。请求驳回宋文军的再审申请。

本院认为，通过听取再审申请人宋文军的再审申请理由及被申请人大华公司的答辩意见，本案的焦点问题如下：

1、大华公司的公司章程中关于“人走股留”的规定，是否违反了《公司法》的禁止性规定，该章程是否有效；

2、大华公司回购宋文军股权是否违反《公司法》的相关规定，大华公司是否构成抽逃出资。

针对第一个焦点问题，首先，大华公司章程第十四条规定，

“公司股权不向公司以外的任何团体和个人出售、转让。公司改制一年后，经董事会批准后可以公司内部赠与、转让和继承。持股人死亡或退休经董事会批准后方可继承、转让或由企业收购，持股人若辞职、调离或被辞退、解除劳动合同的，人走股留，所持股份由企业收购。”

依照《公司法》第二十五条第二款“股东应当在公司章程上签名、盖章”的规定，有限公司章程系公司设立时全体股东一致同意并对公司及全体股东产生一致约束力的规则性文件，宋文军在公司章程上签名的行为，应视为其对前述规定的认可和同意，该章程对大华公司及宋文军均产生约束力。

其次，基于有限责任公司封闭性和人合性的特点，由公司章程对公司股东转让股权作出某些限制性规定，系公司自治的体现。在本案中，大华公司进行企业改制时，宋文军之所以成为大华公司的股东，其原因在于宋文军与大华公司具有劳动合同关系，如果宋文军与大华公司没有建立劳动关系，宋文军则没有成为大华公司股东的可能性。同理，大华公司章程将是否与公司具有劳动合同关系作为确定股东身份的依据继而作出“人走股留”的规定，符合有限责任公司封闭性和人合性的特点，亦系公司自治原则的体现，不违反公司法的禁止性规定。

第三，大华公司章程第十四条关于股权转让的规定，属于对股东转让股权的限制性规定而非禁止性规定，宋文军依法转让股权的权利没有被公司章程所禁止，大华公司章程不存在侵害宋文军股权转让的情形。综上，本案一、二审法院均认定大华公司章程不违反《公司法》的禁止性规定，应为有效的结论正确，宋文军的此节再审申请理由不能成立。

针对第二个焦点问题，《公司法》第七十四条所规定的异议股东回购请求权具有法定的行使条件，即只有在“公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；公司合并、分立、转让主要财产的；公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的”三种情形下，异议股东有权要求公司回购其股权，对应的是公司是否应当履行回购异议股东股权的法定义务。而本案属于大华公司是否有权基于公司章程的约定及与宋文军的合意而回购宋文军股权，对应的是大华公司是否具有回购宋文军股权的权利，二者没有相同之处，《公司法》第七十四条不能适用于本案。在本案中，宋文军于2006年6月3日向大华公司提出解除劳动合同申请并于同日手书《退股申请》，提出“本人要求全额退股，年终盈利与亏损与我无关”，该《退股申请》应视为其真实意思表示。大华公司于2006年8月28日退还其全额股金款2万元，于2007年1月8日召开股东大会审议通过了宋文军等三位股东的退股申请并决议“其股金暂由公司收购保管，不得参与红利分配”，大华公司基于宋文军的退股申请，依照公司章程的规定回购宋文军的股权，程序并无不当。另外，我国《公司法》所规定的抽逃出资专指公司股东抽逃其对于公司出资的行为，公司不能构成抽逃出资的主体，宋文军的此节再审申请理由不能成立。

综上，宋文军的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：

驳回宋文军的再审申请。

审判长吴强

代理审判员逄东

代理审判员张洁

二〇一五年三月二十五日

书记员陈静静

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